Gdy dyskretna forma zawodzi…

 

Na podstawie wniosku z 13 lipca 2007r prokurator Instytutu Pamięci Narodowej – Oddziałowej Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu w K. domagał się wydania zezwolenia na pociągnięcie do odpowiedzialności karnej Zbigniewa H., sędziego Sądu Najwyższego w stanie spoczynku. W ocenie autora wniosek o wydanie zezwolenia na pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej jest uzasadniony ponieważ Zbigniew H. miał rzekomo „w dniu 14 lipca 1982 r. w Warszawie, jako funkcjonariusz państwa komunistycznego, będąc sędzią Sądu Najwyższego w Warszawie (…) w toku prowadzonego postępowania przeciwko Marianowi J. i Ryszardowi S., dopuścił się zbrodni komunistycznej, polegającej na przekroczeniu uprawnień i bezprawnym pozbawieniu wolności Mariana J. w ten sposób, że w dniu 14 lipca 1982r [podkreślenie moje – Quake] wydał wyrok o utrzymaniu w mocy wyroku Sądu Wojewódzkiego w K. z dnia 8 stycznia 1982r (…) w sprawie Mariana J., pomimo tego, że czyn, który zarzucano Marianowi J.(…) nie był przez prawo zabroniony, przez co pozbawił bezprawnie wolności Mariana J. do dnia 8 kwietnia 1983 r., które to zachowanie nosiło cechy represji politycznej stosowanej za jego przynależność do NSZZ Solidarność i było działaniem na jego szkodę.”  Cytowany zarzut opiera się zatem na założeniu, że sędzia SN orzekając w dniu 14 lipca 1982r miał świadomość, że doszło do antydatowania numeru Dziennika Ustaw zawierającego dekret o wprowadzeniu stanu wojennego (ten numer Dz. U. nosił datę 14 grudnia 1981r, mimo, że jego druk faktycznie rozpoczęto dopiero w godzinach rannych 17 grudnia 1981r, a ukończono go w dniu następnym).

 

Zarządzeniem z 26 lipca Prezes Sądu Najwyższego odmówił przyjęcia wyżej wskazanego wniosku wskazując na jego oczywistą bezzasadność. Zażalenie na powyższe zarządzenie Prezesa SN złożył prokurator Instytutu Pamięci Narodowej – Oddziałowej Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu w K., zaskarżając je w całości. Rozpoznając to zażalenie Sąd Najwyższy zdecydował się wyjątkowo dobitne wytłumaczyć dlaczego zaskarżone zarządzenie Prezesa SN jest prawidłowe. Niektóre sformułowania użyte w uzasadnieniu postanowienia z 05 października 2007r (SND 2/07) zasługują na dosłowne przytoczenie.

 

„(…) wskazane pismo procesowe prokuratora Instytutu Pamięci Narodowej – Oddziałowej Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu w K. nie we wszystkich fragmentach ma charakter klasycznego środka odwoławczego. Skarżący nie zechciał bowiem do końca respektować zasady, że zażalenie, tak jak każdy środek odwoławczy, nie może sprowadzać się do prostego powtórzenia argumentów użytych w skardze mającej zainicjować dany typ postępowania, bez zważania na to, czy i w jaki sposób do argumentów tych odniósł się już organ procesowy pierwszej instancji i bez rozważenia tego, czy powtarzane argumenty mogą mieć zastosowanie w realiach faktycznych i procesowych sprawy, w której środek ten jest wnoszony.(…)

 

„Skarżący zdaje się ignorować powszechnie akceptowaną regułę, zgodnie z którą zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia (pomińmy oczywisty lapsus zażalenia, w którym mowa jest konsekwentnie o „orzeczeniu”, gdy tymczasem (…) należało wskazywane zarzuty odnosić do zaskarżonego „zarządzenia” ewentualnie „rozstrzygnięcia”), jest tylko wówczas słuszny, gdy zasadność ocen i wniosków, wyprowadzonych przez organ wydający rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne, nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania. Zarzut ten nie może jednak sprowadzać się do samej tylko polemiki z ustaleniami poczynionymi w uzasadnieniu rozstrzygnięcia organu a quo, lecz powinien zmierzać do wykazania, jakich mianowicie konkretnie uchybień w zakresie zasad logicznego rozumowania dopuścił się ten organ w ocenie zebranego materiału dowodowego. Sama możliwość przeciwstawienia ustaleniom organu a quo odmiennego poglądu nie może zaś prowadzić do wniosku o dopuszczeniu się przez tenże organ błędu w ustaleniach (…) Uwzględniając powyższe, nie może być skuteczny środek odwoławczy, operujący ogólnikami typu: „Odmowa przyjęcia wniosku nastąpiła w wyniku oparcia się na części zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, przy jednoczesnym odmówieniu przymiotu wiarygodności przedstawionej we wniosku argumentacji” (…)

 

„Zauważyć wypada, że jeśli już upatrywać uchybień w zakresie zasad logicznego rozumowania, to stwierdzenie ich istnienia należałoby odnieść do wywodów zażalenia osadzonych w kontekście stwierdzeń zawartych we wniosku złożonym przez prokuratora IPN w dniu 13 lipca 2007 r. (które to pismo procesowe zainicjowało tok procedowania w niniejszej sprawie) i do wewnętrznej spójności samego wniosku. Na ten wewnętrzny brak logiki w twierdzeniach organów prokuratury w delikatny sposób zwrócił uwagę już Prezes Sądu Najwyższego w zaskarżonym zarządzeniu. Skoro owa dyskretna forma okazała się zawodna, obecnie należy sprzeczności te wytknąć już w sposób otwarty. Na s. 7 maszynopisu wniosku znajduje się odpowiadające faktom historycznym ustalenie, że „obecnie (podkreślenie – SN) jest to już faktem powszechnie wiadomym, co wynika z informacji Biura Prawnego Urzędu Rady Ministrów, a także z zeznań głównego specjalisty wymienionego urzędu ds. legislacji Antoniego K., to Dziennik Ustaw Nr 29 z 1981r. z tekstem dekretu o stanie wojennym i o postępowaniach szczególnych w sprawach o przestępstwa i wykroczenia w czasie obowiązywania stanu wojennego był antydatowany, gdyż jego druk rozpoczęto dopiero w godzinach rannych 17 grudnia 1981 r., a ukończono go w dniu następnym” (składnia zdania jak w oryginale – uwaga SN). Już tylko w kontekście użytego przez prokuratora IPN prawidłowego stwierdzenia, że „obecnie” fakt ten jest powszechnie znany, należałoby postawić pytanie, jak – w świetle zasad logiki oraz reguł wiedzy i doświadczenia życiowego – można z tego, iż „obecnie” coś jest powszechnie znane, wywodzić czyjkolwiek obowiązek posiadania wiedzy co do takiego faktu w przeszłości i, co więcej, czynić mu z tego tytułu zarzut, a z zarzutu tego wywodzić wszelkie skutki prawne, o jakich mowa tak we wniosku zmierzającym do zainicjowania postępowania o uchylenie immunitetu, jak i w rozpoznawanym środku odwoławczym. Dodać należy, że autor powyższego sformułowania, zawartego we wniosku prokuratury, musiał posiadać wiedzę o dacie, w jakiej ujawniona została newralgiczna informacja Biura Prawnego Urzędu Rady Ministrów (…) zapewne nie przez przypadek, najpierw na kilkunastu stronach wniosku, a obecnie na kilku stronach zażalenia, nie pada data pisma Biura Prawnego Urzędu Rady Ministrów Nr Pr. 147 – 67/91 [chodzi tu pismo z 1991, w którym po raz pierwszy oficjalnie poinformowano, że doszło do antydatowania Dziennika Ustaw zawierającego dekret w wprowadzeniu stanu wojennego], albowiem podanie tej daty ukazywałoby jak na dłoni wewnętrzny brak logiki twierdzenia, iż możliwe było posiadanie przez sędziów orzekających w latach osiemdziesiątych świadomości okoliczności ujawnionych dopiero na początku lat dziewięćdziesiątych, a w konsekwencji wywodzenie z nielogicznego założenia wyjściowego także i założeń dalszych, mających uzasadnić tezę o dopuszczeniu się między innymi przez sędziego Zbigniewa H. czynów wypełniających znamiona przestępstw (…).”

 

„Jak już wyżej zasygnalizowano, w rozpoznawanym zażaleniu odwołano się do jednego tylko argumentu, mającego służyć za uzasadnienie zarzutu z pkt II jego petitum, który nie stanowił powtórzenia treści samego wniosku. Argumentem tym jest rzekome twierdzenie A. Strzembosza oraz M. Stanowskiej, że sędziom warszawskim już na początku lat osiemdziesiątych znany był fakt antydatowania Dziennika Ustaw zawierającego dekret o stanie wojennym. Istotnie, gdyby argument ten okazał się trafny, mógłby on i powinien, bez wątpienia, prowadzić do uwzględnienia środka odwoławczego i wzruszenia zaskarżonego zarządzenia. Jedynie na marginesie zauważyć należy, że przy prawidłowej konstrukcji zażalenia odwołanie się do tego argumentu w uzasadnieniu powinno być poprzedzone w samym petitum przywołaniem jako podstawy prawnej   art. 427 § 3 k.p.k. w zw. z art. 466 § 1 k.p.k. oraz w zw. z art. 80 § 3 zd. 3 (…) u.s.p. i art. 128 u.s.p. Jest rzeczą oczywistą, że to bynajmniej nie wskazany mankament konstrukcyjny wpłynął na zdyskwalifikowanie także i tego argumentu. Rzecz bowiem w tym, że okazał się on całkowicie – oględnie rzecz nazywając – nieprawdziwy. Można mieć jedynie nadzieję, że odwołanie się do treści mających rzekomo figurować we wskazanej przez prokuratora IPN publikacji, z całkowitym wypaczeniem ich sensu, jest po prostu wynikiem nieuważnej lektury książki A. Strzembosza i M. Stanowskiej przez skarżącego, nie wynika zaś z innych przyczyn. Twierdzenie, że na s. 239-245 opracowania „Sędziowie warszawscy w czasie próby 1981-1988”, Warszawa 2005, figurować mają dowody, iż w latach 80. „stosunkowo często jako podstawę uniewinnienia powoływano fakt, iż zarzucane czyny w chwili ich popełnienia były niekaralne w związku z późniejszym opublikowaniem Dziennika Ustaw zawierającego dekret o stanie wojennym”, najzwyczajniej nie odpowiada prawdzie. Stwierdzenie takie nie jest bowiem powiązane na wskazanych stronicach z żadnym z orzeczeń przytaczanych przez autorów książki. Co więcej, gdyby prokurator IPN uważnie odczytał treści zawarte na powoływanych stronicach, to doszedłby do konkluzji, że wręcz zaprzeczają one przyjmowanemu przezeń założeniu. Na wskazanych stronicach przywoływane są bowiem, co prawda, wyroki uniewinniające, ale w odniesieniu do niektórych z nich figuruje nadto informacja, że w zakresie niektórych zarzutów, zawartych w tych samych wyrokach, nastąpiło umorzenie postępowania z powodu stwierdzenia przedawnienia albo np. zastosowano instytucję warunkowego umorzenia postępowania. Jest oczywiste, że w wypadku posiadania przez sędziów wydających te orzeczenia świadomości tzw. antydatowania Dziennika Ustaw Nr 29 z 1981 r., odwoływanie się, choćby w części, do instytucji przedawnienia lub warunkowego umorzenia postępowania stanowiłoby nie tylko rażącą niekonsekwencję, ale powinno być przez prokuratora IPN oceniane tak samo, jak zachowanie sędziego Zbigniewa H. Tak więc inna musiała być tzw. podstawa prawna wyroków uniewinniających wydawanych w sprawach, których sygnatury przytoczone zostały przez A. Strzembosza i M. Stanowską. W jeszcze bardziej oczywisty sposób wypaczone zostały przez skarżącego treści zawarte na powoływanej przezeń s. 101 opracowania pióra dwójki wskazanych autorów. Istotnie, na tej właśnie stronie figuruje tak eksponowane przez prokuratora IPN stwierdzenie, że „stosunkowo często przy wydawaniu wyroku uniewinniającego powoływano się na to, że zarzucane czyny w chwili ich popełnienia były niekaralne w związku z późniejszym opublikowaniem Dziennika Ustaw zawierającego dekrety «wojenne». Niekiedy uniewinnienie następowało z braku wystarczającej podstawy faktycznej”. Tyle tylko, że w sposób niebudzący najmniejszych wątpliwości odnosi się ono do wyroków ferowanych w tzw. postępowaniach rehabilitacyjnych, toczących się w latach 90., w związku z wnoszeniem przez uprawnione podmioty rewizji nadzwyczajnych lub wniosków o wznowienie postępowania, a nie, jak sugeruje skarżący, do wyroków „wydanych w latach 80.”. W celu właściwego zrozumienia tekstu wystarczyło zapoznać się z kontekstem cytowanego przez prokuratora IPN fragmentu, to jest z kilkoma zdaniami poprzedzającymi ten fragment lub kilkoma zdaniami następującymi po nim albo choćby z przypisami zawartymi na s. 100 i 101 książki A. Strzembosza oraz M. Stanowskiej, w tym także i z przypisem o numeracji 54, dotyczącym cytowanych zdań, w których to odnośnikach przywoływane są sygnatury spraw z pierwszej połowy lat dziewięćdziesiątych i daty orzeczeń późniejsze od newralgicznego dnia 9 kwietnia 1991 r., w którym ujawnione zostało antydatowanie Dziennika Ustaw Nr 29 z 1981 r.  Sąd Najwyższy – Sąd Dyscyplinarny stwierdza więc z całą stanowczością, że ani na stronicach wskazanych przez autora środka odwoławczego, ani w żadnym innym fragmencie powoływanej książki nie można znaleźć jakiegokolwiek uzasadnienia dla twierdzenia, że „sędziowie i prokuratorzy, w tym także sędzia Zbigniew H., mogli posiadać wiedzę pozwalającą odrzucić domniemanie zgodności czasu publikacji aktu prawnego z datą wskazaną w Dzienniku Ustaw zawierającym ten akt”. W konsekwencji zaś tezę zgłoszoną przez prokuratora IPN na k. 6 maszynopisu uzasadnienia, że „okoliczność tę uznać należy za fakt notoryjny, który na mocy  art. 168 k.p.k. nie wymaga dowodu” wolno uznać już nie tylko za całkowicie bezzasadną, ale wręcz paradoksalną”.

Spotkanie

.

„Kiedy wróciłam, zaczęłam chodzić po górach, od – bodajże – 1958 roku. Pamiętam, nocowałam nad Morskim Okiem i raniusieńko poszłam na Rysy. Minęłam Czarny Staw pod Rysami. Dogoniłam idącą przede mną parę. Ona była zdecydowanie starsza ode mnie – miałam wtedy trzydzieści osiem lat – ale szła bardzo dobrze. Idziemy razem, powoli, więc zaczęliśmy rozmawiać. Sympatycznie się rozmawiało, posiedzieliśmy chwilę na Rysach, a potem wracamy i rozmowa jakoś zeszła na to, że siedziałam w sowieckim łagrze. Pani od razu zaczęła mnie wypytywać jak wyglądał proces. „Jaki proces?”. „No proces, normalny proces”. „Żadnego procesu nie było, był sąd, który trwał dwa dni”. „A adwokat?”. „Może nawet był, a jeżeli był, to nikt o tym nie wiedział”. I dalej opowiadam, ze szczegółami. Pani była serdeczna i miła. Kiedy się żegnałyśmy, przedstawiła mi się: „Jestem Zofia Wasilkowska, pani pewnie tego nie wie, ale jestem sędzią Sądu Najwyższego. Byłam tak ciekawa, jak proces się u nich odbywa. Dziękuję, że pani mi to wszystko opowiedziała”. Ktoś mi potem opowiedział, że ona może wykorzystać tę opowieść przeciwko mnie – nic podobnego! Chociaż jej towarzysz, jak mi sama powiedziała, był jakimś wysokim prokuratorem. Dobrze, że naopowiadałam im, jak sąd w Związku Radzieckim wygląda.” („Innego końca świata nie będzie” z Barbarą Skargą rozmawiają Katarzyna Janowska i Piotr Mucharski, s. 194).

Obserwacja w zakładzie leczniczym

Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 10 lipca 2007r orzekł, że art. 203 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997r – Kodeks postępowania karnego w zakresie, w jakim nie stwarza wystarczających gwarancji procesowych zapewniających sądową weryfikację zgłoszonej przez biegłych konieczności połączenia badania psychiatrycznego oskarżonego z obserwacją w zakładzie leczniczym, jest niekonstytucyjny. W tym samym orzeczeniu TK uznał ponadto, iż art. 203 § 2 w związku z art. 203 § 3 k.p.k. w zakresie, w jakim nie wskazuje maksymalnego czasu trwania obserwacji psychiatrycznej w zakładzie leczniczym, jest również niezgodny z konstytucją. Uzasadniając powyższe rozstrzygnięcie TK wskazał m.in., że zaskarżone przepisy, ograniczając korzystanie z konstytucyjnych wolności i praw, dokonują tego w sposób na tyle nieprecyzyjny, a zarazem arbitralny i szeroki, że naruszają samą istotę konstytucyjnie chronionej wolności. Nie określając kryteriów sądowej kontroli potrzeby kierowania na obserwację psychiatryczną, czynią z tej formy pozbawienia wolności normę nader łatwą do zastosowania. Ponadto Trybunał zaakcentował, że obecna regulacja umożliwia wydłużenie terminu faktycznego pozbawienia wolności bez prawomocnego wyroku sądowego na czas z góry nieokreślony przez ustawodawcę, lecz uzależniony od efektów pracy biegłych. Sąd, który ma być gwarantem realizacji konstytucyjnej wolności osobistej oskarżonego, de facto traci możliwość zweryfikowania, czy w konkretnym przypadku ograniczenie tej wolności następuje w niezbędnym zakresie, koniecznym w państwie demokratycznym ze względu na ochronę wartości wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Jednocześnie TK miał pełną świadomość, że ustawodawca powinien mieć czas na przygotowanie nowych rozwiązań prawnych. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wskazuje się zatem, że „zakwestionowane przepisy wymagają zastąpienia nowymi, odpowiadającymi w pełni standardom konstytucyjnym. Niezbędne w tym zakresie jest rozwiązanie kompleksowe, uwzględniające również wskazania Trybunału wynikające z niniejszego wyroku. (…)  Chcąc pozostawić ustawodawcy czas na przygotowanie niezbędnej nowelizacji, a jednocześnie pragnąc zapobiec powstaniu luki w prawie stanowiącej zagrożenie dla interesów osób, co do których obserwacja jest jedyną metodą pozwalającą na zbadanie stanu ich zdrowia psychicznego, Trybunał postanowił odroczyć utratę mocy obowiązującej zaskarżonych przepisów w części, w której zostały one uznane za niezgodne z Konstytucją. Przepisy te utracą moc obowiązującą z upływem 15 miesięcy od dnia opublikowania niniejszego wyroku w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej. Wyznaczony przez Trybunał termin odroczenia powinien być wystarczający dla wprowadzenia w życie regulacji karnoprocesowej przed jego upływem.” 

Wyrok Trybunału został opublikowany 18 lipca 2007r (Dz. U. 2007, Nr 128, poz. 903). Opisywane przepisy k.p.k. utracą zatem moc 19 października 2008r. Przygotowany przez Senat projekt zmian art. 203 k.p.k. wpłynął do Sejmu 25 lipca 2008r i do chwili obecnej nie dotarł jeszcze do II czytania (szczegóły tutaj). W związku z tym powstaje pytanie o legalność dalszego przetrzymywania oskarżonych w zakładach leczniczych po 19 października 2008r. Na marginesie warto zauważyć, że przygotowywana obecnie nowelizacja zawiera przepis przejściowych (art. 2), zgodnie z którym „z dniem wejścia w życie ustawy tracą moc postanowienia o poddaniu oskarżonego badaniu psychiatrycznemu połączonemu z obserwacją w zakładzie leczniczym albo o przedłużeniu takiego badania (…) w zakresie zarządzającym łączny okres obserwacji ponad 6 tygodni”.

Kontrola operacyjna

Sąd Rejonowy dla Warszawy Śródmieścia II Wydział Karny zadał Trybunałowi Konstytucyjnemu ciekawe pytanie prawne dotyczące niektórych aspektów stosowania przez ABW tzw. kontroli operacyjnej (np. kontroli korespondencji lub podsłuchu telefonicznego). Przedmiotem pytania prawnego (syg. akt: P 79/08) są między innymi dwa zagadnienia:

1. czy przepis art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 (a w szczególności art. 5 ust. 1 pkt 2b) ustawy z dnia 24 maja 2002 roku o ABW oraz AW jest zgodny z art. 2, art. 47, art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP oraz z art. 8 ust. 1 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności w zakresie w jakim nie formułują taksatywnego i konkretnego katalogu przestępstw?,
2. czy przepis art. 27 ust. 15 ustawy z dnia 24 maja 2002 roku o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu w zakresie w jakim reguluje obowiązek przekazania materiałów uzyskanych w toku czynności operacyjnych niezależnie od zakresu kompetencji przyznanych ABW oraz niezależnie przestrzegania rygorów warunkujących stosowania środków techniki operacyjnej, co umożliwia wykorzystanie materiałów niejawnych dotyczących przestępstw innych niż wskazane w postanowieniu wydanym na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy, bądź/i przestępstw popełnionych przez inne osoby niż wskazane w postanowieniu wydanym na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy jest zgodny z art. 2, art. 7, art. 45 ust. 1, art. 49, art. 51 ust. 4 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Zagadnienie pierwsze w skrócie sprowadza się więc do następującego pytania: czy dopuszczalne jest stosowanie przez ABW kontroli operacyjnej w celu realizacji zadań polegających na rozpoznawaniu, zapobieganiu i wykrywaniu przestępstw w sytuacji gdy przepisy ustawy o ABW nie zawierają zamkniętego katalogu przestępstw, w odniesieniu do których kontrola operacyjna może być stosowana. Jak wiadomo, obie Agencje mogą prowadzić kontrolę operacyjną tylko i wyłącznie wtedy gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że będą nieskuteczne lub nieprzydatne. Decyzję o rozpoczęciu stosowania kontroli operacyjnej podejmuje – co do zasady – Sąd Okręgowy w Warszawie na pisemny wniosek Szefa ABW, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego. Kontrola operacyjna jest więc pomyślana jako rozwiązanie subsydiarne, środek o charakterze ultima ratio. Jest więc jasne, że niedopuszczalna jest wykładnia zmierzająca do rozszerzenia przypadków, w których stosowanie kontroli operacyjnej jest możliwe. Wydaje się jednocześnie, iż ustawa o ABW powinna zawierać zamknięty katalog przestępstw, w odniesieniu do których stosowanie kontroli operacyjnej jest dopuszczalne (takie rozwiązanie funkcjonuje np. na gruncie art. 15 ustawy o Policji, który to przepis zawiera dość obszerne wyliczenie przypadków, w których stosowanie czynności operacyjno – rozpoznawczych jest dopuszczalne). Tymczasem ustawa o ABW rozwiązania takiego nie zawiera. Wręcz przeciwnie, art. 5 ust. 1 pkt. 2 ustawy o ABW i AW posługuje się sformułowaniami wyjątkowo niejasnymi, które nie pozwalają na ścisłe określenie, w których przypadkach stosowanie kontroli operacyjnej jest dopuszczalne. Przykładowo, art. 5 w zw. z art. 27 ustawy o ABW i AW zezwala na prowadzenie kontroli operacyjnej w przypadku „przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa” ewentualnie przestępstw „godzących w podstawy ekonomiczne państwa”. Jest to rozwiązanie wysoce niebezpieczne gdyż powoduje ono, że faktyczną decyzją dotyczącą kiedy można stosować kontrolę operacyjną (tj. kiedy mamy do czynienia z „przestępstwem godzącym w bezpieczeństwo państwa”) podejmują organy stosujące prawo, tj. funkcjonariusze ABW i sędziowie wydający postanowienia o stosowaniu kontroli operacyjnej.

Z brakiem zamkniętego katalogu przestępstw, w odniesieniu do których stosowanie kontroli operacyjnej jest dopuszczalne wiąże się również bezpośrednio drugie z pytań zadanych TK.  Otóż w ustawie o ABW i AW jest przepis (art. 27 ust. 15), zgodnie z którym w przypadku uzyskania dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego lub mających znaczenie dla toczącego się postępowania karnego Szef ABW przekazuje Prokuratorowi Generalnemu materiały zgromadzone podczas stosowania kontroli operacyjnej, w razie potrzeby z wnioskiem o wszczęcie postępowania karnego. W odniesieniu do niemal identycznego rozwiązania zawartego w art. 19 ust. 15 ustawy o Policji Sąd Najwyższy już jakiś czas temu stwierdził, że sformułowanie „uzyskane dowody pozwalające na wszczęcie postępowania karnego lub mające znaczenie dla toczącego się postępowania karnego” to dowody popełnienia wyłącznie przestępstw wymienionych w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji (postanowienie SN z 26 kwietnia 2007r, I KPZ 6/07) Innymi słowy, przekazanie Prokuratorowi Generalnemu dowodów uzyskanych w wyniku stosowania przez Policję czynności operacyjno – rozpoznawczych może dotyczyć tylko i wyłącznie takich przestępstw, w odniesieniu do których podejmowanie czynności operacyjno – rozpoznawczych jest dopuszczalne. Natomiast na gruncie ustawy o ABW – jak wiadomo – nie ma zamkniętego katalogu przestępstw w odniesieniu do których stosowanie kontroli operacyjnej jest dopuszczalne. Tym samym nie istnieją ograniczenia dotyczące przekazywania Prokuratorowi Generalnemu materiałów zgromadzonych podczas stosowania kontroli operacyjnej. Oznacza to, że na gruncie obecnych przepisów ustawy o ABW i AW możliwe jest – niejako „przy okazji” – wykorzystanie procesowe materiałów uzyskanych w wyniku kontroli operacyjnej dotyczących także przestępstw innych niż wskazane w postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie, w tym również przestępstw popełnionych przez zupełnie inne osoby niż te wskazane w postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie. Jest to rozwiązanie, które w sposób znaczący rozszerza (przedmiotowo i podmiotowo) możliwości posługiwania się w postępowaniu karnym materiałami uzyskanymi w toku kontroli operacyjnej. Warto jednocześnie zwrócić uwagę, że istnienie takiego rozwiązania powoduje, że sądowa kontrola nad prowadzeniem kontroli operacyjnej staje się dość iluzoryczna.

W mojej ocenie oba opisane powyżej rozwiązania prawne są sprzeczne z konstytucją (w szczególności z art. 47 i art. 49). Jest czymś zdumiewającym, że obecnie utrzymywana jest – w odniesieniu do ABW – konstrukcja kontroli operacyjnej odmienna od tej zawartej w ustawie o Policji. Mam nadzieję, że przepisy te zostaną możliwie szybko uchylone.